Kolumne Februar 2009

Geschrieben am 2.Februar 2009 von Hans Herdlein

Der Sündenfall des BAG
oder die Zersetzung des Arbeitnehmerbegriffs

buehnengenossenschaft_02_09Im Zeichen einer fortschreitenden Modernisierung des Arbeits- und Sozialrechts erodiert der Begriff des Arbeitnehmers immer mehr. Den Verfechtern der neoliberalen Reform des Arbeitsmarktes geht es um nichts weniger, als um den Abbau der Schutzrechte der Arbeitnehmer: Weg vom Normalarbeitsverhältnis – also der unbefristeten Vollzeitbeschäftigung –, hin zu den atypischen Beschäftigungsverhältnissen mit geringem Bestandsschutz, also in die Scheinselbständigkeit. Auf diese Weise ersparen sich die Arbeitgeber die Sozialversicherungsbeiträge und alle Nebenkosten, wie Urlaubsgewährung oder Lohnfortzahlung im Krankheitsfall. Deshalb nichts wie weg, mit den herkömmlichen Begriffen und ihren juristisch definierten Inhalten. Das geschieht keineswegs offen und spektakulär, sondern auf eher verdeckte Weise, bei der Abfassung von Rechtstexten und gesetzlichen Neuregelungen. Von der Öffentlichkeit weitgehend unbemerkt findet in den Instanzen des Rechtssystems (Rechtsprechung und Rechtslehre) ein Wandel der herrschenden Auffassungen statt.

Auch der Deutsche Bühnenverein – Bundesverband der Theater und Orchester – wandelt in diesen Bahnen. Einen wichtigen strategischen Schritt hat er mit dem Angriff auf die Rechtsnatur des Gastvertrages unternommen. Mit einer aus Sicht der gastierenden Bühnenmitglieder unglückseligen Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts – dem „Parsifal“ Urteil vom 7.2.2007 – 5 AZR 270/06 – ist dem Deutschen Bühnenverein der Handlungsspielraum erweitert worden. Der bis dahin grundsätzlich als „Arbeitsvertrag“ rechtlich qualifizierte Gastvertrag wurde in einen „Dienstvertrag“ umgedeutet – und damit der Schutzwirkungen des Arbeitsrechts beraubt, der Gast zum „Selbständigen“ erklärt. Die bis dahin geltenden Bestimmungskriterien – die vom hohen Gericht einst selbst entwickelt worden waren – wurden umgestoßen, und dem Gast die Eingliederung in das Ensemble versagt. Um eine Eselsbrücke zur Abkehr von der bisherigen Rechtsprechung herzustellen, wurde ihm eine nur „schwache Weisungsgebundenheit“ unterstellt. Nach der bisherigen höchstrichterlichen Rechtsprechung war jedoch der Gastvertrag in aller Regel als „Arbeitsvertrag“ einzuordnen. So hatte auch die Vorinstanz, das Landesarbeitgericht Köln, den Gastvertrag rechtlich als Arbeitsvertrag qualifiziert. Das Urteil war endgültig – aber das Land Hessen hat es über den Deutschen Bühnenverein mit einer Nichtzulassungsbeschwerde angegriffen und ist damit durchgedrungen. Der Weg zum Bundesarbeitsgericht wurde auf diese Weise eröffnet, und die Niederlage des gastierenden Künstlers – mit der eine jahrzehntelange, gefestigte Rechtsprechung erledigt wurde – perfekt.

Aus der Sicht der Betroffenen ein Pyrrhussieg für das Regietheater. Aber Reaktionen der Intendantengruppe des Deutschen Bühnenvereins blieben aus. Dort herrscht neuerdings großes Schweigen zu tarif- und kulturpolitischen Problemen des Theaters. Dafür reagierten die Bühnenvereins-Kommentatoren prompt darauf – in dem von Bolwin/Sponer herausgegebenem Kommentar zum Bühnentarifrecht sind die einschlägigen Passagen eilends umgeschrieben worden. Hieß es noch in der Kommentarstelle zum Gastspielvertrag nach dem Stand vom März 2003: „Gastspielvertrag grundsätzlich ein Arbeitsvertrag“, ist in der Aktualisierung vom Juni 2007 dieser Satz nicht mehr enthalten. Das Wort „grundsätzlich“ ist jetzt entfallen. Einleitend werden zwar noch die Voraussetzungen eines Gastspielvertrages als Arbeitsvertrag beschrieben, der von den Regelungen des § 1 Absatz 5 Unterabsatz 1 NV Bühne ausgenommen ist, sodass insoweit die allgemeinen arbeitsrechtlichen Vorschriften gelten. Danach geht es jedoch weiter: [dass es] „selbstverständlich auch Gastspielverträge von Dienstleistenden im Sinne der §§ 611 ff. BGB gibt, ebenso wie von Werkunternehmern im Sinne §§ 631 ff. BGB“.

Man wird darüber unterrichtet, „dass ein Gastspielvertrag als Arbeitsvertrag und nicht als Dienstvertrag oder Werkvertrag zu werten ist“, wenn ein Arbeitsverhältnis vorliegt, „das durch einen Arbeitsvertrag begründet wird.“ Darauf folgen die altbekannten Kriterien zum Arbeitnehmerbegriff. Arbeitnehmer ist u. a. wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist; die vertraglich geschuldete Leistung im Rahmen einer von Dritten bestimmten Arbeitsorganisation zu erbringen hat. Wie jeder andere Arbeitnehmer und jedes Ensemblemitglied ist der Gast der Direktionsbefugnis der Bühne unterworfen. Unter diesen Voraussetzungen begründet der Gastspielvertrag ein Gastspiel-Arbeitsverhältnis. So war es bisher – und gilt auch nach diesem Urteil weiter.

Mit dem Urteil des BAG vom 7. Februar 2007 zum „Arbeitnehmerstatus bei Gastvertrag nach § 20 NV Solo“ wird der Arbeitgeberseite eine betriebswirtschaftliche Kostensenkung zu Lasten gastierender Künstlerinnen und Künstler ermöglicht. Mit einem einzigen Urteil will man sich von der bisherigen Rechtsprechung zum Gastvertrag abwenden und erklärt gastierende Bühnenkünstler kurzerhand zu unternehmerisch Selbständigen. Immerhin hatte das Bühnenoberschiedsgericht in seiner Entscheidung vom 1.4.2004 (BOSchG 9/03) am Ende dem beklagten Land (Hessen) zur Vermeidung von Missverständnissen folgenden Hinweis mitgegeben: „Bei der vorliegenden Entscheidung handelt es sich im Wesentlichen um eine Beweislastentscheidung. Keinesfalls kann ihr entnommen werden, dass das Gericht Gastverträge in der Regel als Dienst- und nicht als Arbeitsverträge ansieht. Ebenso wenig können aus ihr Rückschlüsse auf die steuer- und sozialversicherungsrechtliche Stellung des Gastes abgeleitet werden, da für diese Rechtsbereiche nicht die Qualifikation als Arbeitsverhältnis, sondern das Vorliegen von nichtselbständiger Tätigkeit bzw. das Bestehen eines Beschäftigungsverhältnisses von Bedeutung ist.“ Nichts davon ist weder bei der Aufhebungsinstanz – dem Arbeitsgericht Köln – noch beim Bundesarbeitsgericht im Revisionsverfahren übrig geblieben.

Dass der Arbeitgeberseite nicht ganz geheuer bei diesem Urteil ist, sie aber dennoch ein Maximum an Nutzen daraus ziehen will, zeigt das erläuternde Rundschreiben an die Mitgliedsbühnen vom 8.5.2007 (U 42/2007 – auszugsweise): „Das Bundesarbeitsgericht hat in seinem Urteil vom 7. Februar 2007, (…) festgestellt, dass ein in einer Neuproduktion als Gast auftretender Sänger grundsätzlich als selbständig und damit nicht als Arbeitnehmer einzustufen ist. Das Bundesarbeitsgericht führt aus, dass zwar in dem Probenzeitraum eine für ein Arbeitsverhältnis typische Eingliederung in den Arbeitsablauf des Theaters vorliege, dies aber nicht für den Vorstellungszeitraum gelte, soweit bereits im Gastvertrag die Zeit der Dienstleistung hinsichtlich der Aufführungen einvernehmlich im Wesentlichen festgelegt ist.“

Eine solche fiktive Trennung des Probenzeitraums einerseits und der Vorstellungszeit andererseits hält das Bundesarbeitsgericht zutreffenderweise für lebensfremd. Bei der Gesamtwürdigung des Vertragsverhältnisses kommt das Bundesarbeitsgericht aber sodann zu der Auffassung, dass der vertragliche Schwerpunkt – unabhängig von der zeitlichen Dauer der beiden Phasen – bei den Vorstellungen liege. Mit der Leugnung des inneren Zusammenhanges der gemeinschaftlich erarbeiteten Proben und der Eingliederung in das fremde Ensemble bei den Aufführungen, verschwindet nach Auffassung der bühnenweltfremden Richter des 5. Senats des BAG die vorher erarbeitete Ensembleleistung. In einem Akt „schöpferischer Zerstörung“ wird der Gast auf einmal zum „schwach weisungsgebundenen“ Selbständigen erklärt. Dabei ist der Gast durch die vorangegangenen Abstimmungsprozesse in den Proben ebenso festgelegt wie jedes andere Ensemblemitglied: Er ist dem Willen des Regisseurs unterworfen – und als Sänger auch noch den vorgegebenen Tempi des Dirigenten – also strikt weisungsgebunden.

Das Rundschreiben des Arbeitgeberverbandes gelangt in seiner Wertung der „Überlegungen des Bundesarbeitsgerichts“ abschließend zu der Feststellung, „dass Gastsänger, die in einer Operproduktion eingesetzt werden, in der Regel arbeitsrechtlich als selbständig anzusehen sein werden. Bei Gastschauspielern wird es im Einzelfall darauf ankommen, wie stark die Vorstellungstermine bereits im Gastvertrag fixiert sind oder ob eine Dispositionsbefugnis des Theaters besteht, unter die sich der Gastkünstler unterordnen muss. Die zuletzt genannte Vertragsgestaltung wird auch weiterhin stark für die Arbeitnehmereigenschaft des Gastkünstlers sprechen.“ Das darf füglich bezweifelt werden. Die neue „differenzierende“ Betrachtungsweise des Bundesarbeitsgerichts lädt die Bühnenleitungen förmlich zum Funktionswandel des Gastvertrages ein. Zur künstlerischen Freiheit kommt die Kosten sparende Freiheit von den Schutzregeln des Arbeits- und Sozialrechts hinzu.

Nachdem die festen Ensembles zunehmend durch auf Gast- und Stückdauervertrag Beschäftigte ersetzt werden, hat das Urteil des BAG folgenschwere Auswirkungen auf die Versicherung bei der Versorgungsanstalt der deutschen Bühnen. Die Versicherung in der VddB setzt Arbeitnehmereigenschaft voraus. Für Selbständige besteht dagegen Versicherungspflicht in der Künstlersozialkasse nach dem KSVG. Den Bühnen kommt diese Rechtsprechung entgegen, weil damit eine Verringerung der Sozialabgaben verbunden ist – man muss für die auf dieser Grundlage Beschäftigten nur noch eine geringere Künstlersozialabgabe an die Künstlersozialkasse entrichten. Dadurch entfällt die Zusatzversicherung in der VddB für eine zunehmende Anzahl von gastierenden Künstlern.

Die unkritische und parteiische Auslegung des Urteils, wie in dem Rundschreiben des Bühnenvereins dargestellt, führt im Ergebnis auch zu einer Erosion der lebensstandardsichernden Altersrente. Die gesetzliche Rentenversicherung bewegt sich seit längerem zu einer nur knapp über den Regelsätzen der Sozialhilfe liegenden Existenzsicherung. Dem auf Gastvertrag verpflichteten Bühnenkünstler würde zudem der Zugang zur VddB verwehrt und ihm damit nicht nur ein erheblicher Anteil seiner Altersversorgung und der Versorgung seiner Hinterbliebenen genommen, sondern auch die speziell auf seine Tätigkeit zugeschnittene Berufsunfähigkeitsversorgung.

Ohne Prüfung des Einzelfalles nach den Kriterien des Abgrenzungskatalogs der Sozialversicherungsträger kann dieses Urteil nicht pauschal angewendet werden, wie das Rundschreiben des Arbeitgeberverbandes Glauben machen will. Nicht jeder, der im Rahmen eines Gesamtgastspieles an einem Auslandsgastspiel teilnimmt, wird dadurch automatisch zum international gefragten Gesangsstar und damit zum „Stargast“, auf den die Ausnahmeregelung des Abgrenzungskatalogs anzuwenden wäre. Die Versicherungspflicht in der Versorgungsanstalt der deutschen Bühnen kann nicht auf diese Weise umgangen werden. Die Mitwirkung des Gastes in einem Ensemble setzt immer die Eingliederung in dieses Ensemble voraus, und daraus ergibt sich zwangsläufig die künstlerisch gebotene Weisungsgebundenheit, die Unterordnung unter den Gestaltungswillen des Regisseurs und die musikalische Leitung des Dirigenten – und nicht zuletzt auch unter die künstlerische Oberleitung des Intendanten.

Mit seinem Sündenfall hat das Bundesarbeitsgericht keinen Rechtsfrieden geschaffen, sondern den Rechtsträgern der Theater einen Fluchtweg aus dem Arbeitsrecht zu eröffnen versucht. In Kombination mit den Hartz-Gesetzen wird damit einem neuen Künstler-Prekariat der Boden bereitet.


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