Hans Herdlein Geschrieben am 2 Februar, 2008

Kolumne Februar 2008

Im Räderwerk der Hartz-Gesetze

buehnengenossenschaft_02_08Die Auswirkungen und Härten der Hartz-Gesetze werden erst jetzt von den Betroffenen wahrgenommen, die in ihr Räderwerk geraten sind. Der Gesetzgeber stellt kontinuierlich neue Reformkonzepte vor, um die Sozialversicherung den sich wandelnden Rahmenbedingungen der modernen Arbeitswelt anzupassen. Die Einführung dieser Gesetze wurde in der öffentlichen Wahrnehmung von einer Missbrauchsdiskussion überschattet, die von dem damaligen Bundesarbeitsminister Wolfgang Clement (SPD) ausgelöst wurde. Gleichzeitig überstrahlte die lobende Anerkennung der Zusammenlegung der früheren beitragsfinanzierten Arbeitslosenhilfe mit der steuerfinanzierten Sozialhilfe die negativen Seiten dieser Reform. Dabei hat man das Versicherungsprinzip aus dem Blick verloren, nach dem das Arbeitslosengeld die primäre Gegenleistung der Bundesagentur für Arbeit für die von ihr vereinnahmten Versicherungsbeiträge darstellt. Diese Rechtsentwicklung ist Ausdruck einer Politik, die sozialrechtliche Institute in den Dienst wirtschaftspolitischer Maßnahmen stellt.

„Die verfassungsrechtliche Garantie des auf eigener Leistung beruhenden Versicherungsschutzes ist von zentraler Bedeutung für das Versicherungsprinzip im Sozialversicherungsrecht. Legitimation und Akzeptanz der Sozialversicherung erwachsen aus der Beitragsfinanzierung. Darin liegt das eigentliche Vertrauenskapital und Fundament dieses Versicherungszweiges. Dieses notwendige Vertrauen vermag angesichts sich verändernder Rahmenbedingungen und wechselnder politischer Mehrheiten lediglich eine durch die Grundrechte vermittelte Garantie des auf eigener Beitragsleistung beruhenden Versicherungsschutzes zu verschaffen. Insoweit lässt sich der primär einschlägige Art. 14 GG als verfassungsrechtlicher Verankerungspunkt des Versicherungsprinzips im Sozialversicherungsrecht verstehen.“ (Christian Rolfs: Das Versicherungsprinzip im Sozialversicherungsrecht, 2000).

Der ständige politische Reformdruck lässt Zweifel an der Verlässlichkeit der Sozialversicherung aufkommen. Es geht offensichtlich nicht mehr um die Erfüllung eines individuell gegebenen Leistungsversprechens. Im Vordergrund der Reformbemühungen steht vielmehr die Stabilisierung des Gesamtsystems. Dabei ist es gerade die Sicherheit des Einzelnen, im Bedarfsfall die zugesagten Leistungen uneingeschränkt zu erhalten, die die Institution Sozialversicherung und die zwangsweise Beitragserhebung zu ihr legitimiert (Christian Rolfs). Pflichtbeiträge zur Arbeitslosenversicherung werden vereinnahmt. Die Hürde der Anspruchsvoraussetzungen wurde im Zuge der Neuregelungen so hoch gelegt, dass sie von den Freischaffenden in der Kulturwirtschaft wegen der dort üblichen kurzzeitigen Beschäftigungsverhältnisse nicht erreicht werden kann.

Die Verkürzung der Rahmenfrist für das Arbeitslosengeld I von vorher drei auf zwei Jahre führt zu einer dramatischen Verschlechterung der Berufssituation der freischaffend tätigen Künstler. Von ihrem arbeitsrechtlichen Status her sind sie Arbeitnehmer. Sie zahlen demzufolge Pflichtbeiträge in die Arbeitslosenversicherung. Wegen der verschärften Anspruchsvoraussetzungen nach dem Sozialgesetzbuch III aber können sie wegen der in der Regel kurzzeitigen Beschäftigungen die Anspruchsvoraussetzungen nicht erfüllen und fallen somit in das Arbeitslosengeld II nach „Hartz IV“.

Eine zentrale Problematik der gastspielverpflichteten Künstler ergibt sich daraus, wie die unständige – zeitweise – Beschäftigung versicherungsrechtlich bewertet wird, ob es sich um eine selbständige Tätigkeit oder eine abhängige Beschäftigung handelt. Bei abhängiger Beschäftigung haben sich die Spitzenverbände der Sozialversicherungsträger darauf verständigt, dass eine Beitragsleistung im Monat als für den gesamten Monat als entrichtet gilt. Diese Berechnungsweise stellt an sich eine Begünstigung dar, denn es wird eine Versicherungszeit von einem Versicherungsmonat fingiert, obgleich es sich nur um eine ein- oder mehrtägige Beschäftigung handelt. Diese Betrachtungsweise wird unabhängig von der Höhe der aus dieser kurzzeitigen Beschäftigung erzielten Vergütung angewandt. Im Ergebnis scheint diese Regelung zunächst vorteilhaft, denn sie führt zu einem Gewinn an Versicherungszeit.

Dieser „Gewinn“ aber wird teuer erkauft. Die Agentur für Arbeit fingiert bereits den mit einer Beitragsleistung belegten Monat als Arbeitsverhältnis, das Arbeitslosigkeit ausschließt und zahlt demzufolge kein Arbeitslosengeld! Ärger noch: Die im Bühnenwesen übliche kurzzeitige Gastiertätigkeit wird in ein „Dauerarbeitsverhältnis“ umgedeutet, bei dem generöserweise die Zwischenzeiten ohne Arbeitsentgelt als Anwartschaftzeiten mitgezählt werden, soweit sie vier Wochen nicht überschreiten. Das aber kann den realen Verlust an Einkommen oder Lohnersatzleistung nicht ersetzen, um das Dasein in den arbeitslosen Zwischenzeiten zu überbrücken.

Die Spitzenverbände der Krankenkassen, des VDR und der BA haben am 26./27.06.2002 in einer Besprechung über Fragen des gemeinsamen Beitragseinzugs einen „Abgrenzungskatalog“ über die Versicherungs- und beitragsrechtliche Beurteilung von gastspielverpflichteten Künstlern vereinbart, in dem sie Beginn und Ende eines Versicherungsverhältnisses definierten: „Gastspielverpflichtete Künstler sind im Rahmen ihres Gastspielvertrages neben den Auftritten an Gastspieltagen auch zu Probentagen (Dialog-, Kostüm- und Maskenproben) verpflichtet. Die einzelnen Gastspieltage schließen regelmäßig nicht nahtlos aneinander an. Die gastspielverpflichteten Künstler treten üblicherweise nur an bestimmten Tagen in der Woche auf, so dass ihnen häufig die Möglichkeit bleibt, in der verbleibenden Zeit Gastspiele an anderen Bühnen wahrzunehmen. Sie erhalten als Arbeitsentgelt Gagen und gegebenenfalls Probenpauschalen“.

Nach Ansicht der Besprechungsteilnehmer stehen die gastspielverpflichteten Künstler nicht nur an den einzelnen Gastspiel- und Probentagen, sondern für die gesamte Dauer des Gastspielvertrages in einem zeitlich befristeten Arbeitsverhältnis. Sozialversicherungsrechtlich relevant soll danach die Zeit vom ersten Probentag bis zum letzten Gastspieltag sein. Das hat zur Folge, dass die bezogenen Arbeitsentgelte (Gagen und gegebenenfalls Probenpauschalen) nicht kalendertäglich für den jeweiligen Tag des Auftritts, sondern – entsprechend einer Niederschrift vom 16./17.11.1999 – gleichmäßig auf die Laufzeit des Vertragsverhältnisses zu verteilen sind. Diese Übereinkunft ist ein klassisches Beispiel einer Fiktion: Dem in Wahrheit vorliegenden Sachverhalt wird eine Rechtsfolge beigegeben, die einem unwahren Sachverhalt entspricht. „Fictio cessat, ubi veritas locum habere potest – eine Fiktion scheidet aus, wo die Wahrheit Platz greifen kann.“

Der von den Spitzenverbänden der Sozialversicherungsträger als Ersatz-Gesetzgeber verfügte Abgrenzungskatalog ist vor Gericht wirkungslos, wie der Gang eines Verfahrens vor dem Bayerischen Verwaltungsgericht München zeigt: Ein Musical-Unternehmen führte Klage gegen die Feststellung der Pflichtmitgliedschaft bei der Versorgungsanstalt der deutschen Bühnen (VddB). Die von ihm verpflichteten Gastschauspieler stünden in keinem sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnis, das sich nach § 7 Abs. 1 SGB IV bestimmen würde. Die engagierten Künstler seien selbständig, da sie weder in den Betrieb der Klägerin eingegliedert noch weisungsgebunden seien. Auf die Probenverpflichtung käme es bei der Beurteilung der Rechtsnatur des Vertragsverhältnisses nicht an, da dieses Kriterium bei Theaterstücken grundsätzlich gegeben sei. Der Widerspruch wurde von der VddB als Beklagte zurückgewiesen, mit der Begründung: Die Arbeitgeberfunktion sei aus den vorgelegten Verträgen klar ersichtlich. Es bestehe für die bei der Klägerin tätigen Schauspieler eine Probenverpflichtung, hierfür werde eine Probenpauschale gewährt. Zwar können die Bühnenkünstler anderweitige vertragliche Verpflichtungen eingehen, aber dies dürfe die Verfügbarkeit der Verpflichteten für Proben- und Aufführungstermine der Produktion nicht beeinträchtigen. Die Bühnenkünstler haben den Proben- und Spielzeiträumen der Beklagten Priorität einzuräumen. Typische Merkmale unternehmerischen Handelns, wie das Tragen eines wirtschaftlichen Risikos, die Erbringung von Leistungen auf eigenen Namen und auf eigene Rechnung, die Einstellung von Personal oder der Einsatz von Kapital und Maschinen seien bei den Gastschauspielern bezüglich ihrer Tätigkeit zu verneinen.

In den Entscheidungsgründen führte das Verwaltungsgericht aus, dass die Voraussetzungen zur Pflichtmitgliedschaft in der Versorgungsanstalt der deutschen Bühnen vorliegen, nach der jeder Theaterunternehmer verpflichtet ist, für seine im Theaterbetrieb beschäftigten Bühnenschaffenden eine Alters- und Hinterbliebenenversicherung nach Maßgabe der Bestimmung der Tarifordnung abzuschließen. „Die Pflichtmitgliedschaft eines Theaterunternehmers setzt mithin voraus, dass der Rechtsträger des Theaters in einem Abhängigkeitsverhältnis stehende Bühnenschaffende beschäftigt. Bei der Klägerin ist dies der Fall.“

„Das Kriterium der Abhängigkeit dient der Abgrenzung von Arbeitnehmern gegenüber selbständig Tätigen, insbesondere Freiberuflern, und setzt voraus, dass der Beschäftigte seine Dienstleistungen im Rahmen einer von Dritten bestimmten Arbeitsordnung erbringt. Dabei kommt es auf die Gesamtwürdigung aller Umstände des Einzelfalls unter Berücksichtigung der Verkehrsauffassung an. Für das Vorliegen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses können insbesondere die Weisungsgebundenheit eines Beschäftigten hinsichtlich Art, Zeit und Ort der Tätigkeit sprechen sowie der Grad der Eingliederung in den Betrieb des Dienstherrn bzw. Auftraggebers. Von Bedeutung sind insoweit ferner die Art der Vergütung und die Frage, wer das unternehmerische Risiko der Tätigkeit trägt. Auch die wirtschaftliche Abhängigkeit kann neben der persönlichen Abhängigkeit als Abgrenzungsmerkmal von Bedeutung sein. Dem von der Beklagten herangezogenen Abgrenzungskatalog für im Bereich Theater, Orchester, Rundfunk- und Fernsehanbieter, Film- und Fernsehproduktionen tätigen Personen vom 30. Mai 2002 kommt für die Beteiligten und für das Gericht keine bindende Wirkung zu (Bundessozialgericht vom 28. Januar 1999 – B 3 KR 2/98 R – BSGE 83, 246 ff.). Allenfalls kann der Abgrenzungskatalog erste Anhaltspunkte für eine Einordnung bieten und nicht mehr als eine weitergehende Prüfungsobliegenheit auf der Seite der Beklagten auslösen, wenn die Einordnung zu einer versicherungspflichtigen Tätigkeit führt. Letztlich müssen stets die tatsächlichen Gegebenheiten ermittelt werden, um die Abgrenzung von selbständiger Tätigkeit und abhängiger Beschäftigung im Einzelfall anhand der von der Rechtsprechung herausgearbeiteten Grundsätze vornehmen zu können.“

Die Beitragsfiktion der Spitzenverbände der Sozialversicherungsträger konnte keine rechtliche Verbindlichkeit entfalten. Sie ist im Gesetz nicht angelegt. Sie wurde willkürlich verfügt und blieb dennoch von der Aufsicht des Bundesamts für das Versicherungswesen unbeanstandet. Auch das Bundesministerium für Arbeit und Soziales sieht keinen Grund für ein aufsichtsrechtliches Eingreifen. Während auf europäischer Ebene das gesamte Aufsichtsrecht in Bewegung geraten ist, in einem „Solvency II“ genannten Projekt größtmögliche Transparenz und ein umfangreiches Risikomanagement gefordert wird, beaufsichtigt sich das Bundesministerium für Arbeit und Soziales gewissermaßen selbst. Gestützt auf das Richterrecht des Bundessozialgerichts, wird an einer Umgehungskonstruktion festgehalten, bei der Pflichtbeiträge von Versicherten zwar einbehalten, aber keine Leistungen gewährt werden.

Eine Problematik, die auch von der Enquete-Kommission „Kultur in Deutschland“ gesehen wurde und die dazu entsprechende Handlungsempfehlungen für den Deutschen Bundestag ausgesprochen hat. Für Gastvertragsverhältnisse empfiehlt sie, Gastspiele bis zu zehn Auftritten kalendertäglich abzurechnen. Damit würde die Beitragsfiktion der Spitzenverbände der Sozialversicherungsträger aufgebrochen und der Anspruch auf Arbeitslosengeld für pflichtversicherte freischaffende Künstlerinnen und Künstler wieder hergestellt. Es bleibt abzuwarten, wie der Deutsche Bundestag auf diese Handlungsempfehlung reagiert: ob er dem Anliegen abhilft oder ob der Vorstoß wieder an den scheinbar unüberwindlichen Wällen der Ministerien scheitert.

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