Hans Herdlein Geschrieben am 6 September, 2011

Kolumne August/September 2011

Im Schlagschatten der Arbeitsmarktreformen

Die Arbeitsmarktreformen haben zu einschneidenden Veränderungen der Arbeitswelt geführt. Das Ziel, die hohen Arbeitslosenzahlen möglichst schnell zu senken, konnte nicht in einem Anlauf erreicht werden. Mit der Agenda 2010 wurde deshalb ein Reformprozess angestoßen, der fortwirkt. Die Modernisierungsgesetze der Hartz-Kommission führten zu einem grundlegenden Paradigmenwechsel: Das Arbeits- und Sozialrecht wurde bis hinein in die Arbeits- und Sozialgerichtsbarkeit reformiert. Damit verbunden war eine Ablösung vom tradierten Rechtsverständnis des Arbeitsverhältnisses. Nicht mehr die Schutzbedürftigkeit der Arbeitnehmer stand im Vordergrund, sondern die Senkung der hohen Zahl der Arbeitslosen. Mit einer schnelleren Vermittlung in Arbeit allein war das mangels neuer Arbeitsplätze nicht zu schaffen. Die Situation wurde zusätzlich durch Entlassungswellen zur Senkung der Personalkosten verschärft. Um dem abzuhelfen, führte man das Instrument der Statusänderung ein. Die vormaligen Arbeitnehmer wurden zu Selbstständigen erklärt. Die Unterlegenheit des Arbeitnehmers gehöre dem vergangenen Industriezeitalter an. In der Wissensgesellschaft seien die Menschen mehr als „Arbeitskräfte“. Ihre Rechte und Pflichten müssten daher neu bestimmt werden. Mit der soziologischen Kunstfigur des „Arbeitskraft-Unternehmers“[1] wurden sie in den Rang selbständiger Unternehmer erhoben. Die gescheiterte „Ich-AG“ setzte dem Höhenflug ein jähes Ende. Geblieben sind jedoch die mit dieser Statusänderung verbundenen Rechtsfolgen.

Mit der früher so genannten „Scheinselbständigkeit“ wird der Arbeitnehmerstatus bis heute unterlaufen und verdrängt. Nur die Begrifflichkeiten haben sich geändert. Die Aufnahme eines Kriterienkataloges in das SGB IV zur Statusbestimmung, die zu mehr Rechtsklarheit geführt hätte, ließ man fallen. Es blieb bei der ungelösten, althergebrachten Problematik: „Arbeitnehmer oder Unternehmer?“ Die Rechtssituation der Kulturberufe ist von je her mit Abgrenzungsproblemen belastet.[2] Der Gesetzgeber – gleich welcher Couleur – scheute sich, klare Bestimmungskriterien festzulegen. Zwischen den Bereichen Abhängiger/Selbstständiger hat sich deshalb eine rechtliche Grauzone entwickelt, die von „neuer Selbständigkeit“ bis zur “Solo-Selbständigkeit“ reicht. Die Arbeitsmarktpolitik geht unvermindert in Richtung Selbständigkeit weiter. Die Sozialgesetzbücher III (Arbeitsförderung, 2004) und II (Grundsicherung, 2005) sind auf dieses Ziel hin ausgerichtet.

Zuerst traten offensichtliche Ungereimtheiten der gesetzlichen Neuregelungen auf. In der öffentlichen Diskussion wurden sie als „handwerkliche Fehler“ verharmlost. Als infolge dieser Fehler die Klageflut bei den Sozialgerichten beständig anwuchs, erfolgten zwar Korrekturen, die aber keine Entlastung brachten. Parallel dazu verlief bei den betroffenen Versicherten die Erkenntnis, dass sich ihre Lebensverhältnisse grundlegend veränderten. Über Jahrzehnte hinweg geltende Überzeugungen in den Bestand der sozialen Sicherungssysteme sollten plötzlich nicht mehr gelten. Die um die 1970er Jahre aufkommende Diskussionswelle über den „Wertewandel“ fand eine erste Konkretisierung in der Verkehrung der Werte: Waren zuvor Massenentlassungen negativ besetzt, richtete sich jetzt die veröffentlichte Meinung gegen die von Entlassung Betroffenen. Ihnen lastete man den Missbrauch von Leistungen an, die von ihren Beiträgen zur Arbeitslosenversicherung finanziert wurden. Diese gesetzlichen Neuregelungen bewirkten einen unmerklichen Wandel der bis dahin als gefestigt geltenden Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts wie auch des Bundessozialgerichts.

Ein erster Zusammenprall der neuen Wirklichkeit mit der vorherigen Rechtslage ergab sich im Recht der Arbeitslosenversicherung. Die Anspruchsvoraussetzungen zum Bezug des Arbeitslosengeldes I wurden erschwert. Die Rahmenfrist von drei Jahren wurde auf zwei Jahre verkürzt, die Wartezeit von zwölf Monaten jedoch beibehalten. Das führte bei den kurzzeitigen Beschäftigungsverhältnissen bei Bühne, Film, Funk und Fernsehen dazu, dass zwar Beiträge an die Arbeitslosenversicherung abgeführt wurden, aber wegen der überhöhten Anspruchsvoraussetzungen kein Leistungsanspruch entstand. Erst auf massive Interventionen der Kulturverbände bei der Bundesagentur für Arbeit und beim Bundesministerium für Arbeit und Soziales wurde auch die Wartezeit auf sechs Monate halbiert. Die Auswirkungen hielten sich in engen Grenzen. Kein Wunder, dass sich die vorwiegend freischaffend tätigen Künstler die Frage stellten, was ihnen der Arbeitnehmerstatus nützt, wenn sie trotz Beitragszahlung keine Leistung erhalten.

Das Arbeitsrecht der Bühne unterscheidet sich aus historischen Gründen vom allgemeinen Arbeitsrecht. Hier sind die Zielvorstellungen der Wirtschaftsverbände bereits weitgehend verwirklicht. Es gilt kein Kündigungsschutzgesetz, keine festumrissene Wochenarbeitszeit, tarifvertraglich geregelte Gagen gibt es nur für Chor- und Tanzgruppenmitglieder. Im Solobereich gilt eine Mindestgage von 1.600 Euro, alles was darüber liegt, wird frei vereinbart. Diese aus künstlerischen Gründen gebotene Freizügigkeit der Arbeitsverhältnisse sollte die Theater vor tiefergehenden strukturellen Eingriffen bewahren – so die Hoffnung. An den Theatern in den neuen Bundesländern dominieren überwiegend Haustarifverträge, in denen auf Vergütungserhöhungen verzichtet wird. Die „Verbetrieblichung“ des Flächentarifvertrages wird dort zur Regel. Das alles aber verhindert nicht, die Theater weiter in den strukturellen Zangengriff zu nehmen. Die theaterüblichen Zeitverträge werden zusätzlich belastet durch die Umwandlung der bis dahin rechtlich als Arbeitsverträge qualifizierten Gastvertragsverhältnisse in Dienstverträge. Damit fallen sie aus den arbeits- und sozialrechtlichen Schutzregelungen heraus. Sie werden – im vollsten Wortsinn – zu Verträgen für „Solo-Selbständige“.

Dieser Wandel in der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts wurde durch einen trivialen Fall ausgelöst, bei dem es um die Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall ging. Der Kläger hatte vor dem Landesarbeitsgericht Köln obsiegt. Das Endurteil wurde seitens der unterlegenen Bühne mit einer Nichtzulassungsbeschwerde vor dem Bundesarbeitsgericht angegriffen. Dem wurde stattgegeben. Das Bundesarbeitsgericht entschied, dass es sich bei dem gastierenden Solisten um einen international anerkannten Sänger handele, der einer nur „schwachen Weisungsgebundenheit“ unterliege und demzufolge als Selbständiger keinen Anspruch auf Entgeltfortzahlung habe. Damit wurde eine jahrzehntelang gefestigte Rechtsprechung aufgegeben, nach der der Gastvertrag als Arbeitsvertrag gewertet wurde. Dem Star-Gast von internationalem Rang unterstellte das Bundesarbeitsgericht nur eine schwache Weisungsgebundenheit und bewertete den Gastvertrag als Dienstvertrag.[3]

Um zu verhindern, dass dieser Einzelfall zum Anlass genommen wird, die Gastspielverträge generell als Dienstverträge zu qualifizieren, wurde die Satzung der Versorgungsanstalt der deutschen Bühnen zum 1. Januar 2010 geändert: § 17 Absatz 1 Satz 2 wurde um eine Bestimmung ergänzt, die vorsieht, dass ein gastspielverpflichteter Bühnenkünstler der Versicherungspflicht unterliegt, soweit er Probenverpflichtungen eingeht und zu mehr als sieben Aufführungen und Proben einschließlich Einweisungsproben pro Inszenierung vertraglich verpflichtet ist. Unabhängig von dieser klarstellenden Satzungsbestimmung ist davon auszugehen, dass die Gerichte auf dem unübersichtlichen Feld der Status-Bestimmung weiter beschäftigt werden.

In einem Gutachten für die Enquete-Kommission „Kultur in Deutschland“ zur „Weiterentwicklung der Alterssicherungssysteme für Künstler und Kulturberufler“ wird ausgeführt: „Die im Kulturbereich Selbständigen gehören zu den ökonomisch schwächsten Gruppen, der so genannten neuen Selbständigen. Gleichzeitig ist eine Zunahme dieses Personenkreises zu beobachten.“[4] Es bedarf keiner weiteren Erhebungen, um festzustellen, wer bei diesem Ungleichgewicht der Kräfte den Sieg davon trägt. Die einschlägigen Rechtsvorschriften enthalten zwar entsprechende Hinweise und Anhaltspunkte für eine definitorische Status-Bestimmung. Im Sozialgesetzbuch IV ist in den §§ 7 ff. sogar ein Anfrageverfahren vorgesehen, nach dem die Deutsche Rentenversicherung Bund überprüft, ob ein sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis vorliegt. Danach ist für die Beurteilung eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses im Sinne der Sozialversicherung entscheidend, „dass eine im wesentlichen fremdbestimmte Arbeit innerhalb der Betriebsorganisation eines Dritten geleistet wird und dem Auftragsnehmer ein eigener Entscheidungsspielraum über Art, Ort und Inhalt der Tätigkeit im wesentlichen nicht mehr verbleibt sowie gewichtige Merkmale der Selbständigkeit wie z. B. ein eigenes Unternehmerrisiko nicht vorliegen. Maßgebend ist das Gesamtbild der Tätigkeit“.

Was aber dann, wenn eine Bühnenverwaltung dem präsumtiven Gast ein Vertragsexemplar anbietet, in dem er gezwungen wird, sich selbst als Unternehmer im Sinne des Umsatzsteuergesetzes zu bezeichnen und als selbständig Tätiger vom Künstlersozialversicherungsgesetz erfasst zu werden? Nach dem Umsatzsteuer-Anwendungserlass zu § 2 Umsatzsteuergesetz „ist Unternehmer jedes selbständig tätige Wirtschaftsgebilde, das nachhaltig Leistungen gegen Entgelt ausführt oder die durch objektive Anhaltspunkte belegte Absicht hat, eine unternehmerische Tätigkeit gegen Entgelt und selbständig auszuüben und erste Investitionsausgaben für diesen Zweck tätigt“. Das ist eindeutig ein Fall für den Prüfdienst der Deutschen Rentenversicherung Bund. Nach geltendem Recht schließen sich Unternehmerstellung und Beitragspflicht zur gesetzlichen Sozialversicherung im Regelfall aus.[5] Inwieweit der theoretische Befund in der Praxis des Bühnenalltags angewendet wird, bleibt letztlich der Entscheidung der Gerichte überlassen.

Die rechtlichen Untiefen des Unternehmer-Status sind damit noch nicht überwunden. Der gastierende Theaterregisseur, der Opern inszeniert, bewegt sich ebenfalls auf schwankendem Grund. Er genießt den steuerrechtlichen Status eines Subunternehmers innerhalb des Theaterbetriebs. Nach § 4 Nr. 20 Umsatzsteuergesetz (UStG) sind die Umsätze folgender Einrichtungen des Bundes, der Länder, der Gemeinden oder der Gemeindeverbände von der Umsatzsteuer befreit : Theater, Orchester, Kammermusikensembles, Chöre, Museen (…). Das Gleiche gilt für die Umsätze gleichartiger Einrichtungen anderer Unternehmer, wenn die zuständige Landesbehörde bescheinigt, dass sie die gleichen kulturellen Aufgaben wie die in Satz 1 genannten Einrichtungen erfüllen. Die Steuerbefreiung nach § 4 Nr. 20 UStG umfasst nicht sämtliche Umsätze, die einen Bezug zur Kultur haben, sondern nur die im Gesetz bezeichneten Umsätze der ausdrücklich genannten Einrichtungen. „Jedoch gilt die Steuerbefreiung auch für Soloauftritte einzelner Künstler, obwohl sie nicht ausdrücklich in der Vorschrift genannt sind“.[6] Zu beachten ist dabei, dass die Umsätze aus Auftritten als Solist nur dann der Steuerermäßigung für die Veranstaltung von Theatervorführungen unterliegen, wenn der Leistungsaustausch zwischen dem Solisten und dem Publikum stattfindet.

An dieser Stelle greift der Bundesfinanzhof (BFH) mit einem Urteil vom 04. Mai 2011 – XI R 44/08 ein, in dem er feststellt: „Die Inszenierung einer Oper durch einen selbständig tätigen Regisseur gegen Honorar ist weder nach dem UStG noch nach Unionsrecht steuerbefreit und unterliegt dem Regelsteuersatz und nicht dem ermäßigten Steuersatz nach § 12 Abs. 2 Nr. 7 Buchst. a UStG“. Darauf folgt die schlagende Begründung: „Das Wirken der Akteure auf der Bühne in der Inszenierung des Klägers ist diesem jedoch nicht derart als eigene Leistung zuzurechnen, dass er hierdurch als einem dem Theater einer Gebietskörperschaft gleichartige Einrichtung angesehen werden kann“ – das, obgleich die Bescheinigung der zuständigen Landesbehörde über die Erfüllung gleicher kultureller Aufgaben vorlag. Nach dem Verständnis des BFH handelt es sich bei der Regie nicht um eine Leistung im Sinne des § 4 Nr. 20 UStG, weil der Kläger seine Leistungen nicht unmittelbar dem Publikum darbietet. Auch die Gewährung der Steuerermäßigung gem. § 12 Abs. 2 Nr. 7 Buchst. a UStG scheiterte daran, dass Inszenierungen steuerrechtlich keine Theatervorführungen sind.

Eine Regie kann nur im Rahmen des Theaters und seiner Einrichtungen in technischer und personeller Ausstattung erbracht werden. Sie ist untrennbarer Bestandteil einer Theateraufführung. Der finanzgerichtlichen Rechtsprechung kommt es dagegen nicht auf den inneren Zusammenhang an. Der steuerrechtliche Leistungsaustausch setzt lediglich einen mittelbaren Zusammenhang zwischen Leistung und Entgelt voraus. Der Urheber der Regiekonzeption, der nicht in persona auf der Bühne auftritt, wird rechtstechnisch zum Subunternehmer innerhalb des Theaterbetriebes erklärt und mit dem vollen Regelsatz besteuert. Die öffentlich-rechtlich finanzierte Kultureinrichtung dagegen wird gerade wegen dieser kulturellen Leistung von der Steuer befreit. Ein Widersinn, der sich im Schlagschatten der Arbeitsmarktreformen abspielt und auf politischer Ebene zu lösen ist.

 

[1] Voß/Pongartz: Arbeitskraftunternehmer, in: Kölner Zeitschrift für Soziologie und Sozialpsychologie, 1998, S. 331 ff.
[2] Fohrbeck/Wiesand/Woltereck: Arbeitnehmer oder Unternehmer? – Zur Rechtssituation der Kulturberufe, Berlin 1976
[3] BAG Urt. v 7. Februar 2007 – 5 AZR 270/06
[4] ESCE Wirtschafts- und sozialwissenschaftliche Forschung GmbH, Köln/Wien, vom 05. September 2004
[5] Vgl. BFH-Urteil v. 25. Juni 2009, VR 37/08, BStBl. II S. 873
[6] Vgl. Vogel/Schwarz, Kommentar zum UstG § 4 Nr. 20 Rz 7

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