Leitartikel Dezember 2009

Rechtsfortbildung durch Richterrecht

BueGe_12_09_TitelbildIn Anbetracht der angespannten Haushaltslage der öffentlichen Hand ziehen sich Länder und Kommunen aus der Kulturfinanzierung weiter zurück. Die Gewerbesteuereinnahmen der Kommunen sinken, gleichzeitig steigen die Sozialausgaben. Das führt zu erneuten Eingriffen in die Kulturetats und trifft vor allem die Mehrspartentheater. Die Festengagements auf Spielzeitdauer werden reduziert. An ihre Stelle treten vermehrt die kurzzeitigen Engagements auf Gastvertragsbasis. Vor diesem Szenario gewinnt das Parsifal-Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 7. Februar 2007 – 5 AZR 270/06 – eine besondere Brisanz[1]. Hat es bis dahin mehr zur Verwirrung als zum Rechtsfrieden beigetragen, entfaltet es jetzt seine Sprengkraft. Tatsache ist, dass bis zu diesem unseligen Urteil eine gefestigte Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts bestand, nach der ein Gastvertrag grundsätzlich ein Arbeitsvertrag ist. An einem trivialen Fall, in dem es um die Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall um einen Tag ging, wandte sich das Gericht von seiner bisherigen Rechtsprechung ab und erklärte den Gastspielvertrag des Klägers zum Dienstvertrag. Mit der Folge, dass er als „Selbständiger“ alle arbeits- und sozialversicherungsrechtlichen Schutzvorschriften des Arbeitnehmerstatus verlor. Die obsiegende Arbeitgeberseite dagegen gewann die damit eingesparten Sozialversicherungsbeiträge einschließlich der Beiträge zur Versorgungsanstalt der deutschen Bühnen; abzuführen war lediglich die niedrigere Künstlersozialabgabe an die Künstlersozialkasse.

Der vorliegende Fall war nichts weniger als dazu geeignet, daran einen Paradigmenwechsel der Rechtsprechung aufzuhängen. Es handelte sich um einen Opernsänger, der an einer Stammbühne verpflichtet war und von der ihm dort eingeräumten Gastiermöglichkeit Gebrauch machte. Das führte ihn in der strittigen Frage der Entgeltfortzahlung in den Instanzenzug vor die Gerichte. Das Landesarbeitsgericht Köln gab seiner Klage statt und entschied: „Zu Unrecht hat das Arbeitsgericht die Aufhebungsklage abgewiesen. Dem Kläger steht Entgeltfortzahlung im Krankheitsfalle zu. (…) Der Kläger hat während des hier in Rede stehenden Engagements in einem Arbeitsverhältnis zum beklagten Land gestanden. Nach der ständigen Rechtsprechung des BAG ist Arbeitnehmer, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit verpflichtet ist.“ Die Revision wurde nicht zugelassen, es „handelt sich um eine Einzelfallentscheidung ohne Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung.“[2]

Das beklagte Land (Hessen) legte dagegen Nichtzulassungsbeschwerde beim Bundesarbeitsgericht ein. Der Beschwerde wurde stattgegeben und die Revision zugelassen.[3] Das Beschwerdeverfahren wurde als Revisionsverfahren fortgesetzt. Das verlieh dem Rechtsstreit plötzlich grundsätzliche Bedeutung. Dass das Bundesarbeitsgericht von seiner bisherigen Rechtsprechung abweichen würde, war nicht zu erwarten. Noch weniger, dass davon nach dem stets von den Gerichten betonten Grundsatz der „Einzelfallentscheidung“, das gesamte Gastierwesen am Theater betroffen sein könnte. Zudem die erstaunlichen Begründungen dieses Urteils keineswegs von durchschlagender Überzeugungskraft getragen waren.

Das Bundesarbeitsgericht erkannte „bei den Aufführungen keine ins Gewicht fallende Weisungsgebundenheit“ des gastierenden Klägers. „Der Kläger war hier zwar fachlich nicht weisungsfrei. Er hatte sich in die von anderen bestimmte Gesamtkonzeption des Werkes einzuordnen. Das stellt aber nur eine schwache Weisungsbindung dar. Die nach dem Vertrag vorausgesetzte künstlerische Tätigkeit des Klägers als ‚Parsifal’ war der Einflussnahme durch fachliche Weisungen weitgehend entzogen.“ Der hier kreierte Idealtypus eines über den Regieanweisungen stehenden „reinen Toren“ existiert natürlich nicht in der Realität der Theaterarbeit. Er hat sich der Regiekonzeption einzuordnen und den Tempi des Dirigenten zu folgen, er steckt in einem von der Kostümbildnerin des Hauses entworfenen Kostüm und bewegt sich im Rahmen eines Bühnenbildes, das von der technischen Abteilung aufgebaut wurde. Wenn das anders wäre, was würde das für ein Spektakel, wenn zwei solcher „Gäste“ gemeinsam agieren müssten, die „fachlicher Weisungen weitgehend entzogen“ sind? Da soll sich dann „nicht ohne weiteres das Theater als Weisungsgeber, sondern die ‚bessere´ künstlerische Konzeption“ durchsetzen! Die „Gesamtwürdigung ergibt eine selbständige Tätigkeit“, befindet das hohe Gericht. „Die Weisungsgebundenheit war insgesamt nicht so stark, dass sie zu einem Arbeitsverhältnis führt. Sie tritt gegenüber der freien Stellung des Klägers nach dem Gesamtgepräge der Vertragsverhältnisses zurück.“

An diesem einen Fall soll jetzt ein rechtspolitischer Paradigmenwechsel in der Beurteilung der arbeitsrechtlichen Statusfrage hochgezogen werden, nach dem ein Gastspielvertrag als Dienstvertrag und nicht mehr als Arbeitsvertrag zu qualifizieren sei. Der Gast soll nicht mehr Arbeitnehmer sein, sondern zum Selbständigen avancieren. Der Arbeitnehmerstatus geht so in die vormals bekämpfte „Schein-Selbständigkeit“ über. Das ist eine Rechts-Fort-Bildung durch Richterrecht, die nicht auf einer Rechtsänderung, sondern auf einer Uminterpretation einer bis dahin gefestigten Rechtsprechung beruht. In der Praxis haben höchstrichterliche Entscheidungen – wie hier des Bundesarbeitsgerichts – eine richtungweisende Bedeutung für nachgeordnete Gerichte. Sie werden nicht ohne triftigen Grund davon abweichen, wollen sie nicht die Aufhebung ihres Urteils in der nächsten Instanz riskieren. So zeitigt diese Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts Folgen, die über eine Bewertung als „Ausreißer-Entscheidung“[4] weit hinausgehen.

Vor dem Bayerischen Verwaltungsgericht München erhob eine Bühne Klage gegen die Versorgungsanstalt der deutschen Bühnen (VddB), und forderte die für einen auf Gastvertrag verpflichteten Opernsänger entrichteten Versorgungsbeiträge zurück. In einem Statusfeststellungsverfahren nach § 7 a SGB IV bei der Deutschen Rentenversicherung Bund, stellte diese fest, dass es sich bei der Tätigkeit des Opernsängers um eine selbständige Tätigkeit und damit dem Grunde nach nicht um ein sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis handele. Der [Gast] „habe aufgrund seiner hervorragenden künstlerischen Stellung maßgeblich zum künstlerischen Erfolg der Produktion beigetragen“. (…) Er sei nicht in die Arbeitsorganisation der Klägerin eingegliedert gewesen. „Weisungen, die Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit sowie die Art und Weise ihrer Durchführung betroffen hätten, hätten nicht einseitig im Wege des Direktionsrechts eines Arbeitgebers erteilt werden können. Es habe daher keine persönliche Abhängigkeit bestanden. Nach Gesamtwürdigung überwögen die Merkmale für eine selbständige Tätigkeit.“

Die beklagte VddB hielt dem entgegen: „Die vertraglich vereinbarte Probenverpflichtung weise eher auf eine abhängige Beschäftigung hin. Eine Erstattung der Beiträge könne deshalb nicht erfolgen.“ Sie verwies außerdem auf die Kriterien des Abgrenzungskatalogs der Spitzenorganisationen der Sozialversicherung für die im Bereich Theater, Orchester, Rundfunk- und Fernsehanbieter, Film- und Fernsehproduktionen tätigen Personen. Danach seien gastspielverpflichtete Künstler grundsätzlich abhängig beschäftigt, „wobei insbesondere eine regelmäßige Probenverpflichtung als Indiz gegen eine selbständige Tätigkeit zu werten sei.“ (…) „Die im Statusfeststellungsverfahren getroffene Entscheidung sei unzutreffend. Der [Gast] habe zwar eine maßgebliche künstlerische Stellung inne gehabt und die Anzahl der Vorstellungen sei gering gewesen. Aufgrund der umfangreichen Proben sei er aber als abhängig Beschäftigter einzustufen.“

In seinen Entscheidungsgründen führt das Verwaltungsgericht u.a. aus: „Nach den Grundsätzen der Rechtsprechung ist für die Bewertung einer Tätigkeit als abhängige Beschäftigung ausschlaggebend, dass sie in persönlicher Abhängigkeit verrichtet wird. Diese äußert sich regelmäßig in der Eingliederung des Beschäftigten in einen fremden Betrieb, sei es, dass er umfassend einem Zeit, Dauer und Ort der Arbeit betreffenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt, sei es auch nur, bei Diensten höherer Art, dass er funktionsgerecht dienend am Arbeitsprozess des Arbeitgebers teil hat. Demgegenüber kennzeichnen eine selbständige Tätigkeit das eigene Unternehmerrisiko, die Verfügbarkeit über die eigene Arbeitskraft sowie die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit.“[5] (…) Abschließend folgt der ausschlaggebende Verweis auf das Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 7. Februar 2007 – 5 AZR 270/06 – und schließt mit der Feststellung: „Insgesamt spricht im vorliegenden Fall das Gesamtbild für eine selbständige Tätigkeit. Es muss deshalb nicht mehr entschieden werden, ob und inwieweit dem bei der Deutschen Rentenversicherung durchgeführten Statusfeststellungsverfahren eine Bindungswirkung für die Beurteilung der Frage zukommt, ob die Tätigkeit des [Gastes] der Pflichtversicherung bei der Beklagten unterlag. (…) Da die Tätigkeit des [Gastes] nicht der Pflichtversicherung bei der Beklagten unterlag, steht der Klägerin gegen die Beklagte ein öffentlich-rechtlicher Erstattungsanspruch hinsichtlich der rechtsgrundlosen Zahlung zu“.[6]

Als maßgeblich zu gewichtendes Indiz wird nun das „Unternehmerrisiko“ eingeführt. Davor tritt das vorherige Leitbild der sozialen Schutzbedürftigkeit des Arbeitnehmers zurück, zu dem das Bundesarbeitsgericht einmal judizierte: „Wer seinen Arbeitsplatz nur bei einem anderen, seinem Arbeitgeber, finden kann, bedarf der Sicherung dieses Arbeitsplatzes und des gesamten sozialen Schutzes, den das Arbeitsrecht ihm bietet“.[7] Und in einer Entscheidung für die Mitarbeiter in Rundfunkanstalten, die analog auf Bühnenangehörige übertragen werden kann: „Das Erscheinungsbild ihrer Tätigkeit unterscheidet sich in zeitlicher und arbeitsplatzmäßiger Hinsicht nicht von dem, das sonst ein persönlich gebundener Arbeitnehmer bietet“.[8]

Die Gastiertätigkeit an den Theatern vollzieht sich wie eh und je nach den Gesetzmäßigkeiten der an den Menschen gebundenen Kunstformen. Das Bühnengeschehen unterscheidet nicht zwischen angestellten und gastierenden Künstlern. Auf das Gesamtkunstwerk einer gemeinsam erarbeiteten Aufführung kommt es an, nicht aber auf die juristische Typologie, mit der die fehlende Legaldefinition des Arbeitnehmerbegriffs umschrieben wird.

Gewandelt hat sich die Arbeitsmarktpolitik und mit ihr die Haltung gegenüber der Schutzbedürftigkeit abhängig Beschäftigter. Eine Problematik, auf die auch der Schlussbericht der Enquete-Kommission „Kultur in Deutschland“[9] eingeht: „Selbständige oder befristet angestellte Künstler gelten seit Ende der 80er-Jahre auf den expandierenden Arbeitsmärkten von Dienstleistungen, Medien, Wissenschaft sowie Kultur und Kunst als ‚Prototypen neuer Selbst- und Einzelunternehmer’. Sie zeichnen sich durch Flexibilität, Mobilität, Parallelarbeit und ein hohes Maß an Risikobereitschaft aus und können sich aber nur behaupten, wenn sie über ihre berufliche Qualifikation hinaus Zusatzkompetenzen wie Selbstvermarktungs- und Selbstorganisationsfähigkeit entwickeln. Es bleibt aber zu fragen, ob sich hierbei tatsächlich ein neuer Typus von professioneller Selbständigkeit entwickelt oder ob eher schwierige, instabile berufliche Existenzen begründet werden.“

Diese Frage beantwortet sich von selbst: Die Unstetigkeit der Beschäftigungsverhältnisse im künstlerischen Bereich der Bühnen war einstmals der Gründungsanlass der Versorgungsanstalt der deutschen Bühnen. Die wachsende Zahl der atypischen Beschäftigungsverhältnisse – dazu gehören die zeitlich befristeten Verträge der Bühnenschaffenden – werden über den „Dienstvertrag“ nicht nur aus den arbeits- und sozialversicherungsrechtlichen Schutzvorschriften herausgenommen, sie verlieren auch die Zusatzversorgung in der VddB. Über den Status der Selbständigkeit werden sie um ihre Zusatzversorgung gebracht und verlieren damit nicht nur einen erheblichen Teil ihrer Altersversorgung und der Versorgung ihrer Hinterbliebenen, sondern auch die speziell auf ihre Tätigkeit zugeschnittene Berufsunfähigkeitsversorgung. Wie jüngste Untersuchungen ausweisen, ist bei diskontinuierlichen Erwerbsbiografien die Gefahr groß, in Altersarmut abzugleiten. Um einer solchen Entwicklung gegenzusteuern, hat die Selbstverwaltung der VddB beschlossen, eine entsprechende Klarstellung in die Satzung aufzunehmen, die sich an dem nach wie vor gültigen Abgrenzungskatalog der Spitzenverbände der Sozialversicherung vom 5. Juli 2005 orientiert: „Beschäftigt im Sinne der Tarifordnung ist auch ein gastspielverpflichteter Bühnenkünstler, soweit er Probenverpflichtungen eingeht und zu mehr als insgesamt sieben Aufführungen und Proben einschließlich Einweisungsproben pro Inszenierung vertraglich verpflichtet ist.“ Auf der Grundlage dieser Satzungsänderung kann auch das Bundesarbeitsgericht seine Rechtsprechung korrigieren und den Rechtsfrieden wieder herstellen.


[1] Vgl. bühnengenossenschaft 10/07: Bundesarbeitsgericht Erfurt – Kurswechsel um 180 Grad, S.4 f.;

bühnengenossenschaft 2/09: Der Sündenfall des BAG oder die Zersetzung des Arbeitnehmerbegriffs, S. 4 f.

[2] LAG Köln, Urt. v. 21. Oktober 2005 – 12 Sa 836/05

[3] BAG, Beschl. v. 1. März 2006 – 5 AZN 1182/05

[4] Vgl. Bernhard Opolony: Die Rechtsnatur des Gastspielvertrages darstellender Bühnenkünstler, in: ZUM 2007, 519

[5] Vgl. bühnengenossenschaft 10/09: Von der Industriegesellschaft zu Dienstleistungsgesellschaft, S. 4 f.

[6] Bayer. Verwaltungsgericht München, Urt. v. 5. März 2009 – M 12 K 08.5068

[7] BAG AP Nr. 26 zu § 611 BGB Abhängigkeit, Bl. 366

[8] BAG AP Nr. 10 zu § 611 BGB Abhängigkeit, Bl. 580

[9] Kultur in Deutschland – Schlussbericht der Enquete-Kommission des Deutschen Bundestages, Regensburg 2008, S.432

Leitartikel November 2009

Satzungsänderungen bei der Bühnenversorgung

buehnengenossenschaft_11_09Der sozio-ökonomische Wandel dieser Zeit erfasst alle Lebensbereiche. Auch die Versicherungseinrichtungen müssen sich danach ausrichten, um ihre Leistungen auf Dauer sicher erbringen zu können. Die gesetzliche Rentenversicherung, als wichtigste Säule der Alterssicherung, reagierte darauf mit einer Anhebung des Renteneintrittsalters. In kleinen Schritten steigt es von 2012 an, bis es im Jahr 2029 bei 67 Jahren liegt. Die Umsetzung erfolgt auf der Grundlage des Gesetzes zur Anpassung der Regelaltersgrenze an die demografische Entwicklung und zur Stärkung der Finanzierungsgrundlagen der gesetzlichen Rentenversicherung vom 1. Januar 2009. Auch die Versorgungsanstalt der deutschen Bühnen (VddB) und die Versorgungsanstalt der deutschen Kulturorchester (VddKO) – als bundesunmittelbare Anstalten des öffentlichen Rechts – müssen auf diese Veränderungen eingehen. Eine generationengerechte Finanzierung der Versorgungsleistungen ist trotz Finanz- und Wirtschaftskrise, niedriger Zinsen und längerer Lebenserwartung zu gewährleisten.

weiterlesen

Leitartikel Oktober 2009

Von der Industriegesellschaft zur Dienstleistungsgesellschaft

buehnengenossenschaft_10_09Vor dem Hintergrund der „Modernisierung“ des Sozialstaats führten die Reformen des Arbeitsmarkts zu einer nachhaltigen Veränderung der kollektiven Leitbilder in den Bereichen Erwerbsarbeit und Daseinsvorsorge. Bis dahin dominierten die institutionellen Vorgaben einer industriegeprägten Erwerbsarbeitsgesellschaft. Wegen des anhaltenden wirtschaftlichen und gesellschaftlichen Wandels sowie der wachsenden Bedeutung von Dienstleistungen im Zeichen der Globalisierung muss der Staat die von ihm gesetzten Rahmenbedingungen dementsprechend umgestalten – verkündet die neue Lehre von der Sozialstaatlichkeit im Spannungsfeld von Eigenverantwortung und Fürsorge.

weiterlesen

Leitartikel August/September 2009

Wirtschaft & Kunst

buehnengenossenschaft_89_09Die Initiative der Bundesregierung „Kultur- und Kreativwirtschaft“ führte am 26. Juni 2009 in Berlin eine Jahreskonferenz durch. In seiner Eröffnungsrede stellte Kulturstaatsminister Bernd Neumann fest: „Es ist ein absolutes Novum, nicht nur für die Bundesrepublik, sondern in ganz Europa, dass die Ressorts für Wirtschaft und Kultur Hand in Hand arbeiten, um die Kultur- und Kreativwirtschaft zu stärken, eine der wichtigsten Zukunfts branchen in ganz Deutschland.“ Diese Initiative ist vorrangig auf die erwerbwirtschaftlichen Potentiale der Kultur- und Kreativwirtschaft gerichtet, ohne dabei den öffentlich geförderten Kulturbereich außer Acht zu lassen, der eine wichtige Grundlage eines erheblichen Teils der erwerbswirtschaftlichen Kultur- und Kreativwirtschaft darstellt. „Hauptziel ist die Erschließung positiver Zukunftsperspektiven der Kultur- und Kreativwirtschaft durch Stärkung ihrer Wettbewerbsfähigkeit und bessere Ausschöpfung und Entwicklung ihres Arbeitsplatzpotentials. Außerdem zielt die Bundesregierung in Anlehnung an die Arbeiten der Enquete-Kommission ‚Kultur in Deutschland’ darauf ab, die Bedeutung der Branche noch stärker als bisher an die Öffentlichkeit zu tragen und ihr wirtschafts- und beschäftigungspolitisch die gleiche Anerkennung zu geben wie sie den etablierten Wirtschaftszweigen zu Teil wird.“

weiterlesen

Leitartikel Juni/Juli 2009

Grundsatzreferat zum Genossenschaftstag 2009 in Hamburg

Hans Herdlein scheidender Präsident und Ehrenmitglied der GDBA

buehnengenossenschaft_67_09Der Genossenschaftstag 2009 stand intern und extern angesichts der Finanz- und Wirtschaftskrise vor wichtigen Entscheidungen: Im Innenverhältnis der Organisation hatte er sich – gleich anderen Gewerkschaften – mit dem Problem rückläufiger Mitgliederzahlen auseinanderzusetzen. Die Ausgangslage ist dadurch gekennzeichnet, dass Erfolge, die die Gewerkschaften in der Vergangenheit erzielten, ihnen keineswegs hohe Mitgliederzahlen sichern. Im Gegenteil: Weitgehend rechtlich abgesichert, wird das Erreichte zum öffentlichen, allen Arbeitnehmern ungehindert zugänglichen Gut. Es gilt als selbstverständlicher Besitzstand, dessen Wahrnehmung nicht unbedingt an eine Mitgliedschaft gebunden ist. Die Stärkung der Rechte der Personalvertretungen wirkt sich ebenfalls auf den Handlungsbereich der Lokalverbände aus.

weiterlesen